Л. МИХЕЕВА. ИСЛАМСКИЙ БАНКИНГ: АДАПТАЦИЯ НА ЗАПАДЕ И ТЕРНИСТЫЙ ПУТЬ В РОССИЮ

Лидия Михеева, секретарь Общественной палаты Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор

В России часто можно слышать фразу «поворот на Восток», причем нередко ее употребляют юристы, стремящиеся вслед за изменением географии экономических связей скорректировать их правовое сопровождение. В каком-то смысле ориентир на Восток для правовой системы возможен, но, как нам представляется, это не означает отказа российского правопорядка от базовых начал — принципов добра и справедливости. Говоря о таком повороте, мы скорее призываем иные правопорядки к знакомству, обмену идеями и созданию механизмов для экономического, культурного и духовного обмена.

Более того, вполне можно утверждать, что в области частного права (права экономических отношений) есть огромное сходство между российским правопорядком и правовыми системами стран огромного восточного мира. Этому сходству есть объяснение: дело в том, что частное право по всему миру зиждется на единых идеях — на требовании добросовестности, на справедливости и на безусловном уважении к личности, ее интересам и правам.

Есть немало примеров, подтверждающих данную мысль. Стоит упомянуть, например, о значительном концептуальном сходстве Гражданского кодекса КНР, его принципов, а также отдельных институтов с системой, принципами и институтами аналогичных кодексов и уложений западного мира, в том числе с Гражданским кодексом России.

В этом же ключе хотелось бы высказаться и относительно идей исламского банкинга, о которых в России говорят как о принципиально несовместимых с нашей правовой системой. В действительности это не так или не вполне так.

Феномен исламского финансирования получает распространение во все большем числе правовых систем. Прежде всего эту систему отношений давно и активно практикуют по известным причинам Египет, Малайзия, Бахрейн, Катар, ОАЭ и другие страны так называемого восточного мира.

Однако с недавнего времени исламский банкинг появился в Великобритании, Швейцарии и Германии — странах с чрезвычайно развитыми правопорядками, в странах, экспортирующих свою правовую культуру и подчас диктующих «моду» законодателям по всему миру.
Наконец, исламское финансирование стало появляться и на постсоветском пространстве. Например, в 2017 году в Гражданский кодекс Кыргызстана была добавлена новая глава — «Финансирование в соответствии с исламскими принципами финансирования», закрепившая новые для этой страны виды договоров, таких как мудараба, мурабаха, шарика, мушарака, иджара, кард хасан, истиснаа, салам, вади’айад амана/вади’айад дамана.

Адаптация моделей исламского банкинга к моделям, знакомым западным юристам, основана на свободе договора — принципе, который позволяет изобретательно разрабатывать различные договорные условия, подстраивая их под разные потребности сторон сделки. Именно поэтому такая адаптация может проходить успешно. Например, в правовых системах, основанных на западных моделях, соглашение о партнерстве (нем. Gemeinschaft) схоже с такими отношениями исламского банкинга, как «мудараба» или «мушарака», а лизинговое соглашение — с такими, как «мурабаха», «иджара» или «мусавама».

К характерным особенностям исламского финансирования обычно относят: запрет на начисление процентов; запрет на спекулятивные действия (недопустимость использования невыгодной позиции другой стороны сделки или недопустимость финансирования чрезмерного риска, стимулирующего неопределенность в экономическом положении или возможное мошенничество); недопустимость финансирования этически запрещенной деятельности (производство алкоголя, азартные игры и т. д.).

Казалось бы, таких формулировок не встретить ни в учебниках по праву, ни в законодательстве тех стран, где царит европейская правовая традиция, однако внимательный анализ основ такого финансирования показывает, что между исламскими подходами и основами западного частного права не так уж много противоречий.

Как там, так и здесь правовые системы поощряют участников рынка к добросовестному, честному, предупредительному, вежливому и этичному поведению. Запрет на так называемые спекулятивные действия есть во всех западных странах, и нередко такие действия там влекут за собой не только крупные штрафы, но и уголовную ответственность.

Кроме того, следует иметь в виду, что хотя исламский банкинг и отрицает начисление процентов (Ribaa), он, тем не менее, предполагает возможность получения инвесторами прибыли.

Так не все ли равно, как будет называться вознаграждение инвестора — процент или доля в прибыли? В любом случае тот, кто предоставляет финансирование, хотел бы получить назад больше, чем отдал, и это справедливо как для западного, так и для восточного мира.

В чем же тогда могут состоять фундаментальные отличия между правилами исламского банкинга и правилами, существующими в западных правовых системах?

Как видится, здесь имеются два важнейших отличия:
1) все будущие условия «исламских» сделок (типовые образцы документов для финансирования) проверяет на предмет соответствия принципам шариата и утверждает шариатский совет. В случае, если в результате финансирования получена прибыль с нарушением принципов шариата, шариатский совет принимает решение о ее распределении;
2) при рассмотрении споров, возникающих в связи с договорами исламского финансирования, спор не передается в государственный (светский) суд, поскольку этот спор находится в компетенции шариатского совета.

Противопоставление светской юрисдикции религиозной или по крайней мере добавление религиозной юрисдикции к светской является действительно существенным и непреодолимым различием между этими системами.

А как обстоят дела с исламским банкингом в России?
В августе 2023 года был принят Федеральный закон № 417-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального регулирования в целях создания необходимых условий для осуществления деятельности по партнерскому финансированию в отдельных субъектах Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты». Изначально планировалось проводить данный эксперимент до сентября 2025 года (в Башкортостане, Татарстане, Чечне и Дагестане), однако не так давно российский парламент продлил действие этого эксперимента еще на 3 года. Несмотря на то что ни в названии, ни в тексте закона нет упоминания об исламе или шариате, при принятии закона он преподносился в прессе как полноценное внедрение в российское право исламского банкинга1.

Вместе с тем в России действует очень содержательный Гражданский кодекс, включающий несколько десятков видов договоров и, что гораздо важнее, основанный на принципе свободы договора (статья 421). Все до единой сделки, относящиеся к известным восточному миру видам исламского финансирования, и ранее были известны гражданскому праву России. У этих сделок просто другие наименования — договор простого товарищества, безвозмездный заем, безвозмездное пользование, договор лизинга и так далее. Кроме того, значительная часть видов исламского финансирования также подпадает под смешанные договорные типы по российскому праву или под особые условия известных и ранее сделок.

Так, в целях применения принципов исламского финансирования могут (и давно уже могли) использоваться:

• положения статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации о предварительной оплате товаров;
• положения статей 488 и 489 Гражданского кодекса Российской Федерации об оплате приобретенных товаров с отсрочкой платежа или в рассрочку;
• паевой инвестиционный фонд, в том числе закрытый паевой инвестиционный фонд (Федеральный закон от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»);
• модель личного фонда (пункт 1.1 пункта 7 главы 4 Гражданского кодекса Российской Федерации), известная также западным странам как Foundation или Stiftung, но вполне подходящая для создания того, что в исламском банкинге называется «вакф» («вакуф»).

И тем не менее российский законодатель решился на принятие Закона № 417-ФЗ — думается, прежде всего для того, чтобы даже для ранее возможных сделок ввести привычные для России регуляторные механизмы.

Если до принятия Закона № 417-ФЗ сделки исламского финансирования могли заключать друг с другом любые граждане и организации (действовал общий принцип, в соответствии с которым разрешается заключение любых сделок — как предусмотренных, так и не предусмотренных законодательством), то после его принятия контроль за такими сделками был поручен Центральному банку.
Российский законодатель допустил к исламскому банкингу как обычные банки, так и иные компании. Однако к последним предъявлено довольно серьезное требование — минимальный размер их собственных средств (чистых активов) должен составлять не менее 15 миллионов рублей. И за теми, и за другими будет следить Банк России.

Партнерское финансирование в России — действительно эксперимент, и его результаты станут ясны вовсе не тогда, когда заработает первое предприятие, созданное с использованием инвестиций, привлеченных благодаря исламскому банкингу, а когда завершится первое судебное разбирательство по спору о возврате инвестиций или о разделе прибыли.

Как видится, такие судебные разбирательства неизбежны. Они грядут прежде всего потому, что при подготовке Закона № 417-ФЗ не устранена возможность применения судами «классических» правил Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах.

Заложенный в Закон № 417-ФЗ перечень допустимых для участников эксперимента сделок противоречит самим принципам исламского финансирования, положенным в основу данного правового эксперимента. Как названные в тексте действующей редакции данного закона договор займа, отсрочка платежа по товарной сделке, так и упомянутый в поправках, принятых Государственной Думой 15 июля 2025 года, договор счета являются в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации возмездными сделками, всегда предполагающими начисление процентов.

Принятые поправки этого недостатка не устранили, хотя в законе и появилась уточненная формулировка — «участники эксперимента не вправе устанавливать вознаграждение в виде процентной ставки… допускается установление и получение вознаграждения (платы) в виде переменной величины, значение которой изменяется в зависимости от установленных в договоре условий».

Для российского суда, который столкнется с «исламским» договором займа или договором счета, эти слова в действительности означают как раз-таки возможность начисления процентов, размер которых должен определяться в зависимости «от установленных в договоре условий».

Учитывая приемы работы отечественных юристов, можно утверждать, что такая серьезная ошибка законодателя с высокой вероятностью будет использоваться той стороной «исламской» сделки, которая хотела бы ее оспорить или не исполнять. Для достижения такой цели достаточно обратиться в суд и заявить о том, что «переменная величина», предусмотренная сделкой, по своей природе представляет собой проценты. Это выводит сделку из-под действия Закона № 417-ФЗ.

Следует также учитывать, что для решения вопроса об истинной квалификации такой сделки в целях установления ее последствий (в том числе налоговых) российский суд будет использовать правила толкования договора (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2018 года № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»).

Основной принцип судебного толкования договора в России по-прежнему состоит в оценке буквального смысла использованных в тексте слов. В этой связи крайне велика вероятность того, что сопоставление словосочетаний «договор займа» и «плата в виде переменной величины», включенных в текст сделки, приведет суд к выводу о заемной природе отношений. После этого суд заключит, что сделка не подпадает под Закон № 417-ФЗ, а подчиняется главе 42 Гражданского кодекса Российской Федерации, и по сделке следует подсчитать и взыскать проценты как минимум по ключевой ставке Банка России (пункт 1 статьи 809 Гражданского кодекса).

Альтернативой такому сценарию может также стать признание «исламской» сделки недействительной по мотиву заблуждения одной из сторон в том, что сделка отвечала принципам исламского банкинга. Итог будет неутешительным — инвестиции придется немедленно вернуть.

Стоит отметить еще одну новеллу, включенную в Закон № 417-ФЗ летом 2025 года. Поправками закон был дополнен новой статьей 12.1, посвященной Стандартам партнерского финансирования, и такие стандарты будут обязательными для соблюдения всеми участниками эксперимента наряду с актами Банка России.

Важно учитывать, что Стандарты партнерского финансирования не являются нормативным правовым актом, поскольку они будут разрабатываться и утверждаться комитетом по Стандартам партнерского финансирования. Этот комитет — не орган власти, это скорее прообраз того самого шариатского совета, который известен классическому исламскому банкингу.

Но проблема в том, что статья 3 Гражданского кодекса Российской Федерации не позволяет отнести стандарты, разработанные таким комитетом, к источникам права. Иными словами, российские суды не имеют права ссылаться на такие стандарты, не могут применять их, рассматривая налоговые или экономические споры. Это будет противоречить также статье 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

Нельзя назвать Стандарты партнерского финансирования и аналогом обязательных документов саморегулируемой организации (закон предусматривает создание ассоциации кредитных организаций, объединяющей крупных участников эксперимента, хотя и не называет ее саморегулируемой организацией). Дело в том, что в соответствии с принятыми Государственной Думой поправками к Закону № 417-ФЗ стандарты утверждает не общее собрание ассоциации, а лишь некий комитет. Более того, по новым поправкам к закону эти стандарты станут обязательными даже для тех участников эксперимента, кто не входит в данную ассоциацию. Конечно, такие поправки вступают в противоречие с целым рядом норм действующего российского законодательства.

Итак, попытку внедрить в российское законодательство аналог шариатского совета, утверждающего будущие условия «исламских» сделок, пока что нельзя назвать удачной. Самой серьезной проблемой в этом вопросе является конфликт полномочий шариатского совета с суверенитетом публичной власти, и для преодоления этого конфликта может быть недостаточно только поправок к Закону № 417-ФЗ. Поэтому, комментируя саму идею исламского банкинга применительно к российскому правопорядку, надо отметить два важных, но противоположных по существу аспекта — одновременную легкость восприятия этих моделей и невозможность их полного заимствования.

Сама по себе концептуальная основа феномена исламского финансирования (запрет грешных и азартных отношений, недопущение впадения контрагента в нищету) близка тем принципам, на которых строится регулирование сделок в России. Принцип защиты добросовестного поведения и отказ в защите при недобросовестности может быть выведен из сходных в целом экзистенциальных начал, существующих в наших мирах.

Различие проявляется прежде всего в том, что в России допущение тех или иных сделок — вопрос, лежащий исключительно в юрисдикционной плоскости, вопрос светский, а в странах, которые строят исламский банкинг, к этой юрисдикционной плоскости добавляется также предварительное религиозное одобрение предлагаемых на рынке услуг. Это различие — действительно фундаментальное.
Еще более фундаментальной особенностью исламского банкинга, как уже было сказано, является подмена светского суда шариатским судом (комиссией). Совершенно очевидно, что адаптация такой идеи к российским правовым традициям на данный момент невозможна.

Что же в итоге? Совершен ли «поворот на Восток», ожидать ли всплеска инвестиционной активности наших партнеров из исламского мира?
Думается, что предпосылки для таких ожиданий лежат в основном вне сферы права. Правовое обеспечение новых видов инвестиций важно, но вторично. Привлекательность юрисдикции — заезженная формула, которую давно эксплуатирует западный мир, но она в действительности имеет для исламского финансирования меньшее значение, чем благоприятная экономическая среда и большие геополитические сделки.

Однако к тому времени, когда условия для расцвета таких инвестиций станут близки к идеальным, потребуются и правовые решения. Но, как мы видим, не все из них возможны в России — по крайней мере сейчас.